Se nos ha planteado la siguiente cuestión en el Ayuntamiento, se quiere por parte del equipo de gobierno sacar un contrato de obras, por un negociado sin publicidad, con varios criterios de adjudicación, si bien dada la complejidad del tema de la negociación dado que el texto refundido no indica demasiado a efectos del procedimiento, en cuanto a cómo hacerlo se ha decidido hacer la negociación, de la siguiente forma, una vez recibidas las ofertas, se proceda a su apertura por el órgano de contratación y tras el estudio y valoración, comunicarles a los que lo hayan presentado las ofertas de los otros para que oferten la mejora, por tanto una única fase, y tras ello proceder a acordar su adjudicación, me gustaría saber su opinión sobre cómo ven la fase de la negociación y si puede ser válida.

Primero. Según establece el artículo 169.1º del TRLCSP, «En el procedimiento negociado la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos».

Precisamente constituye elemento diferenciador del procedimiento negociado, respecto de los procedimientos abierto y restringido, que mientras en éstos no es posible negociar la propuesta presentada por el licitador, en el procedimiento negociado se exige la negociación, debiendo de fijarse previamente en el pliego y, en su caso, en el anuncio cual será el objeto de la negociación, tal como viene reiterando la doctrina de los órganos consultivos de contratación administrativa y del TARC.

El artículo 178 del TRLCSP se ocupa de la negociación de los términos del contrato:

«1. En el procedimiento negociado será necesario solicitar ofertas, al menos, a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, siempre que ello sea posible.

2. Los órganos de contratación podrán articular el procedimiento negociado en fases sucesivas, a fin de reducir progresivamente el número de ofertas a negociar mediante la aplicación de los criterios de adjudicación señalados en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, indicándose en éstos si se va a hacer uso de esta facultad. El número de soluciones que lleguen hasta la fase final deberá ser lo suficientemente amplio como para garantizar una competencia efectiva, siempre que se hayan presentado un número suficiente de soluciones o de candidatos adecuados.

3. Durante la negociación, los órganos de contratación velarán porque todos los licitadores reciban igual trato. En particular no facilitarán, de forma discriminatoria, información que pueda dar ventajas a determinados licitadores con respecto al resto.

4. Los órganos de contratación negociarán con los licitadores las ofertas que éstos hayan presentado para adaptarlas a los requisitos indicados en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio de licitación, en su caso, y en los posibles documentos complementarios, con el fin de identificar la oferta económicamente más ventajosa.

5. En el expediente deberá dejarse constancia de las invitaciones cursadas, de las ofertas recibidas y de las razones para su aceptación o rechazo».

Segundo. Con relación a la negociación en sí, en el seno de este procedimiento podemos señalar al respecto como aspectos fundamentales:

1. Deben definirse las condiciones de ejecución contractual referentes a la obra, según lo establecido en los Pliegos (especialmente en el de prescripciones técnicas), así como los aspectos técnicos y económicos a negociar, también definidos en los Pliegos de contratación.
2. Sobre la base de la oferta inicial, se desarrollarán las negociaciones ulteriores, siendo necesario llevar a cabo al menos una ronda o fase de negociación.
3. La negociación debe ser objetiva, y respetar los principios de igualdad de trato, así como el de confidencialidad, por lo que se debe informara todos los candidatos cuyas ofertas no hayan sido eliminadas, de la mejor oferta recibida en cada uno de los aspectos que se estén negociando, pero sin que dicha información pueda identificar a qué candidato concreto corresponde, ni la posición de los participantes en el conjunto de la negociación. Asimismo, debe otorgarse a los candidatos tiempo suficiente para que puedan volver a presentar ofertas modificadas.
4. Una vez recibidas las distintas ofertas, y valoradas técnicamente, identificando así aquellos e identificando así la que resulte como oferta económicamente más ventajosa.
5. Si se establece como criterio de negociación solamente el precio, debería extenderse la negociación también -indicándolo así en los pliegos- a aspectos cualitativos técnicos de la ejecución contractual, según hayan sido definidos éstos en los Pliegos, y cuya negociación implicará en definitiva alternativas en la determinación del precio del contrato.

CONCLUSIÓN

La negociación en el ámbito del procedimiento negociado sin publicidad puede articularse a través de una sola fase de negociación, previa definición del objeto y de los aspectos y criterios económicos y técnicos a negociar. Una vez recibidas las ofertas, y valoradas técnicamente por la Administración, se recabaría la mejora de las mismas por los licitadores interesados, si bien la comunicación a éstas no debe identificar qué licitadores concretos han presentado cada una de las ofertas, sino simplemente de la mejor oferta presentada con relación a cada uno de los aspectos negociables. A continuación, y recibidas y valoradas las nuevas propuestas, se propondrá al órgano de contratación la adjudicación del contrato a la oferta que resulte económicamente más ventajosa.